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研究成果

湖北省民营企业家刑事风险防控对策研究

      经济新常态下,“积极发展混合所有制经济”和“支持非公有制经济健康发展”已成为新一轮供给侧结构性改革的重点关切。如何把握民营企业家犯罪的基本特征,反思民营企业家犯罪背后的制度性困境,研究针对性的防控对策,激发民营企业家创新活力,已成为当前政府和社会关注的重点课题。省法学会刑法学研究会黄石副教授主持的课题组,参考公开披露的湖北省企业家犯罪统计数据,对民营企业家刑事风险防控问题进行了针对性研究,并提出对策建议。

      一、民营企业家面临的刑事风险现状分析
      根据近两年北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的 2014—2016 年《中国企业家犯罪报告》数据显示,在所收集的 47 例司法裁判的湖北省企业家犯罪案例中,涉案的企业家总数为 58人。其中,民营企业涉罪案件数为 36 例,占全部企业家犯罪案件数的 766% ;犯罪的民营企业家人数为 45 人,占所有犯罪企业家总数的 776% 。
      (一)企业主要负责人是刑事风险防控的关键人群。根据统计的可确认职务的45名犯罪民营企业家,企业主要负责人(法定代表人、董事长等)多达30人,占667%,再加上实际控制人和大股东,所占比例756%;财务负责人、销售负责人、技术负责人及其他核心部门的负责人构成,合计占比244%。
      (二)“五大”犯罪高发环节凸显民营企业家刑事风险防控着力点。统计数据显示,民营企业家犯罪主要集中于“五大”高发环节:日常经营(19人)、财务管理(7人)、融资过程(7人)、工程承揽(3人)、贸易过程(2人)。这五大犯罪高发环节既是民营企业家犯罪的高风险点,也反映了民营企业内部治理结构的虚化和管理制度混乱的问题。
      (三)腐败犯罪高发,需要拓展民营企业反腐败新领域。根据统计的45名犯罪民营企业家共涉及16个罪名,高频罪名前三依次为:职务侵占罪(8人),挪用资金罪(6人),贿赂犯罪(含非国家工作人员受贿罪、行贿罪、单位行贿罪罪共6人),占到民营企业家全部犯罪的4348%。数据表明,民营企业中的贪腐犯罪并不是只发生在管理运作不够规范的中小企业,在管理相对规范、治理结构相对完备的上市公司,同样在不断发生贪腐罪案。
      (四)背信类犯罪频发折射民营企业家法治意识与诚信精神的不足。统计显示,在民营企业家犯罪所涉及的罪名中,违背企业家应有的诚信义务的罪名如诈骗与信息欺诈等犯罪行为均位列各年度的高频率罪名或较高频率罪名之中:合同诈骗罪4人、集资诈骗罪3人、假冒注册商标罪3人、诈骗罪2人、骗取贷款罪2人、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪1人、虚报注册资本罪1人、虚开增值税专用发票罪1人,占比378%。
      (五)刑事手段非理性介入市场经济领域,导致民营企业刑事风险增加。统计显示,民营企业家犯罪所涉罪名体现规律性特征,即主要集中在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”,触犯该章的罪名数占到民营企业家侵犯的三大类罪名的361% 。根据民营企业家犯罪有关罪名结构与发案方式的统计表明,民营企业家犯罪案发原因主要是被害人报案与相关机构调查、举报。这种现象表明,对于发生在市场经济领域中的各种纷争,无论是当事人还是代表国家实施监管的相关主体,对用刑事手段解决市场经济领域的问题都表现出过度的“依赖”,导致刑事手段介入市场秩序领域的泛化现象。
      二、民营企业家刑事风险防控的基本走向
      (一)民营企业家正面临刑事风险高发期,亟须增强主动防范意识。在“摸着石头过河”的过程中成长起来的民营企业家,在规范意识和敬畏法律方面普遍先天不足,普遍存在“刑事风险距离自己很远”的侥幸心理,事前刑事风险防控意识不强。往往只在发生刑事案件时,才想到请刑法专家或高水平的刑事辩护律师帮助维护权益,更多的是事后救火式的防控模式。
      (二)政商环境变化应成为民营企业家刑事风险防控的重要参照。在畸形政商生态中,依附权力成为企业最便捷的“发展路径”之一。不过,这些依附权力的民营企业家靠钱权交易起家,靠利益输送获取利益,其所面临的刑事风险也显而易见。遭受打压的竞争对手的反击,自身“经营”上的“纰漏”,尤其是其所攀附政客的官场“闪失”,都会“殃及鱼池”,迅速引爆前期不法行为所制造的刑事风险,这就要求民营企业家审视自身的经营观念,及时调整行为模式。
      (三)民营企业家刑事风险防控应以国家宏观经济走势为背景。民营企业家刑事风险与国家宏观经济走势密切相关,近几年,国家宏观经济下行压力增大,许多民营企业的资金链愈发紧张。同时,银行利率过低、股市低迷且风险不可控,大量民间闲置资本面临巨大的保值、增值压力,急需投资渠道,由融资引发的法律风险较大。统计数据表明集资诈骗、骗取贷款罪呈多发态势,需要引起高度重视。2015年北师大中国企业家犯罪预防研究中心统计的751名犯罪民营企业家共涉及51个罪名,触犯732次,其中非法吸收公众存款罪的触犯次数就达到了100次,占1366%(2014年的对应数据为1329%),高居首位。
      (四)公共安全、民生与环保方面的刑事风险将成为新增重点风险领域。除了融资和贪腐这两大风险外,公共安全、民生与环保等领域的风险呈明显增大趋势。湖北省的统计数据表明,过去两年中已被追究刑事责任的民营企业家触犯重大责任事故罪就有6人,这就要求相关领域的民营企业家,在涉及公共安全及民生的经营活动中,谨慎行事、严格管理、合规经营,杜绝恶性事故、事件的发生。
      (五)民营企业家对立法变动所引发的刑事风险应格外警惕。法律规范的变动折射出国家刑事政策的调整,预示着相关领域社会治理方式与力度的变化。从前没有刑事风险的一般性违法、违规、违约行为,极有可能在法律变动之后成为某种刑事高危行为。如《刑法修正案》近年来增设的骗取贷款罪、拒不支付劳动报酬罪、对有影响力的人行贿罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等罪名,都会为相关领域的民营企业家带来新的刑事风险。
      三、民营企业家刑事风险防控对策建议
      (一)推进企业刑事风险防控机制建设。应通过理论部门、行业组织和政府管理机构之间的互相配合,系统地组织刑事风险防控宣讲和培训,并在探索经验的基础上,积极推进民营企业刑事风险防控机制建设,以此促进公司内部治理的规范化水平和带动企业法律风险防控体系的整体升级,切实提升民营企业( 家) 抵御刑事风险的能力。同时,结合建立统一诚信信息共享平台,借助于行贿黑名单查询机制、违法企业( 家) 黑名单制度等,通过外部约束增强企业负责人、高级管理人员依法经营、诚实守信意识。
      (二)改善市场经济运行体制环境。一是优化市场竞争环境,打破政府和国企对市场资源和财富的绝对垄断,理清政府和市场的关系,减少行政对市场的过度干涉,消除垄断者“寻租”和非垄断者“送租”的制度性土壤。二是加大对民营企业的保护力度,消除民营企业参与市场竞争的制度性障碍,废除对民营企业的各种限制和歧视性规定,预防民营企业铤而走险实施犯罪。三是加大对权力部门的监督和制约,保障相关决策的公开、公正和透明,减少因决策失误而产生的犯罪机会。
      (三)完善相关法律法规,加大执法力度。一是进一步完善市场和企业管理的相关法律,理清公法和私法的调整范围,理清刑法和民法的界限,防止刑事手段过度干预市场,防止企业家因刑民界限不清而误入“犯罪”。立法部门应推动民营企业犯罪的预防性立法出台。二是加大执法力度,提高企业家犯罪的成本。就行政处罚而言,罚款金额应当与涉案金额、违法行为所得利益挂钩,并可增加吊销营业执照等处罚措施。就刑罚措施而言,改变单纯依靠自由刑和生命刑的思路,增加财产刑的力度,同时可增设永久取缔经营资格刑等资格刑。三是加强政法队伍司法行为规范建设。处理好依法办案与保证企业正常生产经营秩序、维护职工合法权益的关系;注重对各种所有制经济的平等保护,特别是在办理涉及非公有制经济案件的过程中,谨慎使用羁押性措施和强制性财产措施。
      (四)理性规制民营企业家融资类犯罪。(1)正确适用法律,准确认定集资诈骗罪。实践中,认定集资诈骗罪应注意三方面内容:一是对“非法占有目的”的认定,应强调坚持主客观相统一的刑事责任原则,避免客观归罪。二是对“诈骗行为”的认定,不能仅仅从行为人角度出发,而应关注行为人的加害行为与被害人的被害行为间的互动关系,在此基础上认定行为人是否真正属于诈骗行为。判断集资者是否实施了诈骗行为,主要看集资者有没有进行虚假宣传、有无真实的投资项目以及是否把大部分集资款投入到项目中,以及集资对象是否因集资者虚假的宣传或虚构的项目而陷入错误认识,并基于这一错误认识参与集资活动。三是对“社会公众”的认定,应指不特定的多数人。如果将特定的多数人也视为社会公众,必然会将大部分民间借贷行为入罪,不适当地扩张了刑罚圈。(2)司法机关在办理融资类犯罪案件时,要严格非法集资案件中的证据认定。在证明案件事实时,要把非法集资参与人的言词证据与其提供的借条、借款合同等凭证与其他客观的证据对照适用,不能仅仅依赖于言词证据;行政认定意见可以作为鉴定意见来对待;对于电子文本形式的涉案账户资金交易记录,证明效力不因载体为电子文本或纸质文本而有差别。(3)谨慎规制其他融资行为。政府应搭建“疏-堵-防”三位一体的规制高利放贷行为的法律体系:将民商事手段作为疏导高利放贷行为的主要手段;将行政手段用作堵截超越合理利率上限的高利放贷行为的措施;刑事手段只能用作堵截超越合理的高利放贷活动利率上限的职业高利放贷行为。还应注重防范金融创新中不断膨胀的刑法风险,进行刑事政策的纠偏,由金融管理本位向金融交易本位过度,依法谦抑性适用挪用资金、诈骗或合同诈骗等罪名。

 

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